Le 24 septembre 2004, le Président de la République du Cameroun prenait le décret 2004/275 portant Code des marchés publics. Ce décret fixait les règles applicables à la passation, à l’exécution et au contrôle des marchés publics financés ou cofinancés entre autres par le budget de l’Etat, mais également par le budget d’une entreprise publique ou parapublique. Ainsi, jusqu’à la loi du 12 juillet 2017 portant statut général des entreprises publiques, le Code des marchés publics s’appliquait aux entreprises publiques car tous leurs marchés constituaient la commande publique. En effet, la loi du 12 juillet 2017 et son article 119 ont établi que les entreprises publiques n’étaient plus assujetties au Code des marchés publics et il revenait au Conseil d’administration (le « Conseil ») de s’assurer du respect des règles de concurrence, d’égalité de traitement des candidats, de transparence et de juste prix. Au-delà des prérogatives dévolues au Conseil il convient de relever le vide juridique qu’a instauré cette loi du 12 juillet 2017 en ce que plus aucun texte n’encadrait les marchés des entreprises publiques au Cameroun. C’est donc pour combler ce vide que le Président de la République du Cameroun a pris, le 12 juin 2018, le décret n°2018/355 fixant les règles communes applicables aux marchés des entreprises publiques (le « Décret »), que vous trouverez en Annexe du présent article.

Le Décret définit l’entreprise publique comme toute « unité économique dotée de l’autonomie juridique et financière, exerçant une activité industrielle et/ou commerciale, et dont le capital est détenu entièrement ou majoritairement par l’Etat ou une personne morale de droit public »[1] (l’« Entreprise Publique »). Ainsi, ces Entreprises Publiques sont soumises aux dispositions du Décret lorsque le marché public est financé ou cofinancé par leur budget, l’aide extérieure bilatérale ou multilatérale et/ou un emprunt avalisé par l’Etat. Par contre, le Décret ne saurait s’appliquer aux bons de commande, à l’acquisition ou la location d’immeubles bâtis ou non bâtis et à l’acquisition des produits pétroliers destinés uniquement à l’usage des véhicules de l’Entreprise Publique[2].

En outre, le Décret institue, à compter de son entrée en vigueur, une période transitoire de six (6) mois prenant fin le 12 Décembre 2018 afin de permettre au Conseil de mettre en place les commissions internes de passation des marchés et d’en désigner les membres[3]. Durant cette période transitoire, les marchés lancés par les Entreprises Publiques seront régis par le Code des marchés publics.

Ainsi, nous analyserons les nouvelles règles de passation et d’exécution des marchés des Entreprises Publiques (1) avant d’examiner le contrôle de l’exécution et les sanctions aux atteintes aux dispositions du Décret(2).

  1. DE LA PASSATION ET DE L’EXECUTION DES MARCHES DES ENTREPRISES PUBLIQUES

1.1. De la passation des marchés des Entreprises publiques

Le Décret innove en ce sens qu’il définit de nouveaux organes de gestion (1.1.1) et admet également de nouvelles procédures et typologies de marchés (1.1.2).

1.1.1. Les organes de gestion des marchés

Auparavant, l’initiative et la conduite de la passation d’un marché incombaient au maître d’ouvrage ou au maître d’ouvrage délégué.

Désormais, la gestion des marchés incombe au Conseil, au maître d’ouvrage, aux commissions internes de passation des marchés et aux structures internes de gestion administrative des marchés.

Le Conseil est doté des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de l’Entreprise Publique. C’est dans ce cadre que le Conseil approuve le plan de passation des marchés proposé par la direction générale de l’Entreprise Publique. Le Conseil fixe également les seuils d’attribution des marchés, des bons de commande et des lettres de commande, du taux des marchés passés suivant la procédure de gré à gré. Le Conseil fixe les modalités d’organisation et de fonctionnement de la commission interne de passation des marchés (la « Commission »), de désignation de son président et de ses membres. En outre, le Conseil crée au sein de l’Entreprise Publique, le comité d’arbitrage et d’examen des recours. Ledit comité est chargé de connaître des cas de contestations introduits par les soumissionnaires à la phase de passation. En définitive, le Conseil arbitre les cas de désaccords survenant entre le maître d’ouvrage et la Commission.

Le maître d’ouvrage met en œuvre et conduit de manière concrète les opérations de passation et d’exécution des marchés. Ainsi, le maître d’ouvrage élabore et met à jour le plan de passation des marchés, il lance les appels d’offres, attribue lesdits marchés, publie les résultats, signe et notifie les marchés. Il suit l’exécution physico-financière du marché et en ce sens résilie en tant que de besoin les contrats. Au sens du Décret, le maître d’ouvrage s’entend du directeur général de l’Entreprise Publique qui après délibération du Conseil peut déléguer ses fonctions de maître d’ouvrage à un ou plusieurs responsables de ses services.

1.1.2. Les procédures et les types de marchés

Dans un souci de compétitivité, les délais des procédures usuelles ont été réduits et des procédures adaptées ont été instaurées (i). S’agissant des types de marchés, leur mise en œuvre a non seulement été précisée, mais de nouveaux types de marchés ont surtout été introduits (ii).

i. Réduction des délais des procédures usuelles et adoptions de procédures adaptées

Au rang des procédures usuelles, on a l’appel d’offres et le gré à gré tels qu’on les retrouve dans le Code des marchés publics. Cependant, le Décret précise que les délais accordés aux soumissionnaires pour la remise de leur offre doivent désormais au minimum être de quinze (15) jours pour l’appel d’offres ouvert et compris entre trente (30) et soixante (60) jours pour les appels d’offres internationaux.

S’agissant du contenu de l’offre, il demeure le même avec cependant l’avantage que le délai de validité des cautions de soumissions a été supprimé[4]. En ce qui concerne les appels d’offres ouverts, le délai minimum d’évaluation des offres par la Commission a été supprimé[5] cependant il est précisé que toute attribution d’un marché est matérialisée par une décision du maître d’ouvrage dans les dix (10) jours suivant sa publication étant entendu que la proposition d’attribution doit être publiée[6] dans un délai de trois (3) jours à compter de la transmission par la Commission[7].

En ce qui concerne l’appel d’offres restreint, le délai compris entre la publication des résultats de la pré-qualification et celui du lancement de l’appel d’offres ne peut excéder deux (2) mois. Les candidats intéressés disposent d’un délai de dix (10) jours pour les appels d’offres nationaux et quinze (15) jours pour les appels d’offres internationaux, pour déposer leurs dossiers[8]. Notons que ces délais n’étaient pas précisés avec autant de clarté dans le Code des marchés publics.

Enfin s’agissant de la procédure de gré à gré[9], elle a été raccourcie au maximum. Ainsi, il n’y a plus d’obligation de publicité, le maître d’ouvrage après une résolution du Conseil peut procéder à la consultation directe de trois (3) sociétés. La Commission dispose d’un délai de sept (7) jours pour formuler sa proposition d’attribution. Dans tous les cas, le maître d’ouvrage dispose d’un délai de trente (30) jours pour signer et notifier le marché.

Notons que la principale innovation portant sur les procédures de passation, est relative à la clarification des procédures simplifiées de passation des marchés. Au rang de ces procédures on retrouve la demande de cotation et le recrutement d’un consultant individuel[10].

La demande de cotation est désormais admise pour le matériel roulant léger ou flottant, mais également pour toutes les autres prestations définies par le Conseil. Cette demande n’est éligible que pour des prestations d’un montant maximum de cinquante (50) millions de Francs CFA. Après réception des offres, la Commission propose séance tenante le soumissionnaire dont l’offre est conforme. Le maître d’ouvrage décide de l’attribution dans un délai de quarante-huit (48) heures et publie les résultats.

Le consultant individuel est désormais recruté par le maître d’ouvrage pour la réalisation de prestations intellectuelles mais également pour la fourniture de services non quantifiables ne nécessitant pas absolument le recours à un cabinet. Le montant des prestations du consultant ne peut excéder cinquante (50) millions de Francs CFA. Si la réalisation de la prestation suppose un nombre important d’experts, le maître d’ouvrage devra faire recours à un bureau de consultants. Le maître d’ouvrage devra aussi s’assurer de ce qu’aucun n’expert n’est frappé d’une interdiction ou déchéance dans le domaine des marchés publics, mais également qu’aucun n’expert n’est en situation de conflit d’intérêts.

ii. Introduction de nouveaux types de marchés

Le Code des marchés publics n’évoquait que les différents types d’appel d’offres, le Décret est venu instituer une typologie avec l’ouverture vers de nouveaux types de marchés. En pratique, le Décret reprend les marchés classiques (travaux, fournitures, services) avec tout de même l’avantage de les préciser et de les contextualiser à l’Entreprise Publique. C’est ainsi que, les marchés de fournitures peuvent être conclus avec des fournisseurs pour l’achat ou la prise en crédit-bail ce qui n’était pas admis auparavant. De plus, le Décret admet désormais de nouveaux marchés tels que l’accord-cadre, les marchés réservés, et les marchés adaptés.

L’accord-cadre est admis lorsque le maître d’ouvrage ne peut déterminer à l’avance le volume et le rythme des commandes de fournitures ou services nécessaires à ses besoins. L’accord-cadre est conclu par un ou plusieurs maîtres d’ouvrage avec un ou plusieurs prestataires et il ne peut excéder trois ans. Ne sont cependant concernés par les accords-cadres que les fournitures ou services courants et les travaux de maintenance et de rénovation[11].

Dans le souci de promouvoir les petites et moyennes entreprises il a été institué des marchés réservés. Ainsi, certains marchés des Entreprises Publiques peuvent être réservés aux artisans, aux personnes vulnérables, et aux organisations de la société civile. La nature et les seuils de passation desdits marchés sont fixés par une résolution du Conseil.

Enfin, l’instauration des marchés adaptés se veut une solution au problème d’extension des délais dans la mesure où il est désormais possible de procéder à l’achat direct de fournitures. Cet achat doit se faire, sur la base d’un contrat, au juste prix auprès de prestataires ayant démontrés des aptitudes particulières ou ceux en situation de monopole ou encore des distributeurs exclusifs. Pour ce faire, le directeur général de l’Entreprise Publique après consultation d’au moins trois (3) prestataires, passe directement la commande au candidat présentant l’offre la moins-disante pour les travaux et fournitures, et la mieux-disante pour les services et prestations intellectuelles[12].

1.2. De l’exécution des marchés des Entreprises Publiques

Auparavant, le marché devait être conclu avant tout commencement d’exécution.

Désormais, il suffit que le marché soit publié, notifié et l’ordre de service de démarrage servi au cocontractant pour qu’il y ait commencement d’exécution. Cette réforme d’ordre général affecte tout particulièrement les mécanismes d’exécution (1.2.1) et les garanties liées à l’exécution (1.2.2).

1.2.1. Les mécanismes d’exécution des marchés des Entreprises Publiques

Les principaux mécanismes d’exécution demeurent les mêmes à savoir, la sous-traitance, la sous-commande, la co-traitance et l’avenant pour les changements en cours d’exécution. Des seuils ont cependant été définis pour la sous-traitance et les avenants[13].

En cas de sous-traitance, le montant cumulé des prestations concernées ne peut excéder 50% du montant du marché. En d’autres termes, le titulaire du marché ne peut sous-traiter plus de 50% de la valeur du marché. Ce seuil qui n’existait pas auparavant se comprend dans la mesure où le maître d’ouvrage ne désigne pas un adjudicataire pour que le marché soit finalement exécuté par un autre prestataire souvent inconnu du maître d’ouvrage.

S’agissant de l’avenant, il demeure constant qu’il constitue le seul moyen permettant la modification des stipulations d’un marché. Cependant, les seuils ont été revus à la hausse. Lorsque le dépassement du montant du marché est au plus égal à 20% du montant initial du marché, les modifications peuvent être apportées par ordre de service et régularisées par avenant. Notons qu’auparavant le seuil était fixé à 10%. Lorsque le dépassement du montant du marché est supérieur à 20% du montant initial du marché, les modifications ne pourront se faire qu’après signature de l’avenant. Auparavant, le seuil était également fixé à 10%. En tout état de cause, le montant global des avenants demeure plafonné à 30% du montant initial du marché. Le Décret précise à cet effet qu’il sera procédé à la résiliation du marché et la passation d’un nouveau marché lorsque le montant global des avenants sera supérieur à 30% du montant initial du marché[14].

1.2.2. Les garanties liées à l’exécution du marché

Les principales garanties demeurent et leurs seuils n’ont pas connu de variation, à savoir le cautionnement définitif[15] compris entre 2 et 5% du montant initial du marché et la retenue de garantie[16] qui ne peut être supérieure à 10% du montant initial du marché. Toutefois, des aménagements ont été apportés. Le Décret admet que le titulaire du marché puisse remplacer la retenue de garantie par un cautionnement de bonne exécution. Ce cautionnement étant du même montant que la retenue de garantie, et il devra être fourni avant le versement de chaque acompte. En outre, la validité de la retenue de garantie doit désormais couvrir la période d’entretien jusqu’à la réception définitive.

L’autre aménagement concerne les petites et moyennes entreprises à capitaux et dirigeants nationaux, ainsi que les organisations de la société civile. Ces catégories de prestataires peuvent désormais produire à la place du cautionnement, soit un chèque certifié, soit un chèque de banque[17].

Les titulaires d’une lettre de commande dans le cadre des achats directs peuvent être exemptés par résolution du Conseil de présenter un cautionnement.

Par ailleurs, les dispositions relatives au nantissement demeurent les mêmes, par contre, toute mention à la police d’assurance a été supprimée. Le Code des marchés publics l’interdisait, le Décret est silencieux sur ce point[18].

 

2. DU CONTROLE DE L’EXECUTION ET DES SANCTIONS AUX ATTEINTES A LA REGLEMENTATION

2.1. Du contrôle de l’exécution des marchés

Il s’agit concrètement d’examiner les organes en charge du contrôle car, auparavant, le contrôle était principalement dévolu au maître d’ouvrage et le cas échéant au maître d’œuvre[19]. Désormais, les organes en charge du contrôle sont facilement identifiables et leurs compétences clairement précisées. Il s’agit du maître d’ouvrage (2.1.1), du Ministère en charge des marchés publics (le « Ministère ») (2.1.2) et de l’organisme en charge de la régulation des marchés publics (le « Régulateur »)[20].

2.1.1. Du contrôle interne

Le maître d’ouvrage assure le contrôle interne de l’exécution des marchés passés par l’Entreprise Publique. Il assure cette mission au travers du chef de service[21] ou de l’ingénieur de marché. En pratique, le contrôle consistera à la rédaction de rapports annuels sur la situation générale des marchés passés par l’Entreprise Publique. Ces rapports devront notamment rendre compte de l’état de livraison des marchés et des avances déjà perçues par l’adjudicataire. Ledit rapport est adressé au Conseil avec copie au Ministère et au Régulateur.

2.1.2. Du contrôle externe

Le contrôle externe est exercé par le Ministère. Principalement, il s’agit pour le Ministère de conduire des contrôles périodiques et inopinés sur les marchés en cours d’exécution. Le Ministère peut effectuer des contrôles a posteriori pour analyser le bon comportement d’un ouvrage ou d’une fourniture sous garantie. Dans le cadre de son contrôle, il reçoit les acteurs concernés par l’exécution du marché notamment, les adjudicataires, le maître d’ouvrage et les sous-traitants. Le Ministère reçoit copie des documents liés à l’exécution du marché en l’occurrence, les marchés et avenants signés et notifiés, les procès-verbaux de réception et de recette technique mais également les rapports des maîtres d’ouvrage.

2.1.3. De la régulation

Le Régulateur veille à l’application de la réglementation des marchés passés par les Entreprises Publiques et publie dans le journal des marchés, les actes relatifs à la passation et au contrôle de l’exécution des marchés. Tous les documents générés dans le cadre de l’exécution des marchés de l’Entreprise Publique sont transmis au Régulateur pour conservation et archivage dans les soixante-douze (72) heures à compter de leur signature.

De plus, le Régulateur peut réaliser a posteriori des audits des marchés passés par les Entreprises Publiques. En pratique ces audits sont réalisés par des auditeurs indépendants que le Régulateur aura préalablement recrutés par voie d’appel d’offres.

2.2. Des sanctions aux atteintes à la réglementation

Le principe demeure le même, les violations des dispositions du Décret sont considérées comme constitutives d’atteintes à la fortune publique et sont sanctionnées conformément aux lois en vigueur, mais désormais les organes de gestion (2.2.1) et les organes de contrôle (2.2.2) peuvent prononcer des sanctions.

2.2.1. Des sanctions prises par les organes de gestion

Sans préjudice des sanctions prévues par les lois et règlements en vigueur, le Conseil peut prononcer l’annulation, la reprise et/ou la suspension de la procédure de passation, lorsqu’elle est établie en violation des règles de concurrence, de transparence, de juste prix et d’égalité de traitement des candidats. A l’encontre des acteurs de ces violations, le Conseil est autorisé à prendre les sanctions suivantes[22] :

  • Suspension de l’autorité contractante de son pouvoir de passer des marchés pour une période n’excédant pas vingt-quatre (24) mois[23] ;
  • Déchéance des fonctions de président, membres et secrétaires des commissions de passation des marchés des Entreprises Publiques ;
  • Interdiction aux entreprises de soumissionner aux marchés des Entreprises Publiques pour une période n’excédant pas vingt-quatre (24) mois.

En outre, si un personnel de l’Entreprise Publique en charge du contrôle de l’exécution des marchés est reconnu coupable de malversations ou de défaillance dans l’exercice dudit contrôle, le maître d’ouvrage peut prononcer à son encontre une interdiction de contrôler l’exécution de tous marchés au sein de l’Entreprise Publique pendant une période de trois (3) ans.

2.2.2. Des sanctions prises par les organes de contrôle

Le principal organe de contrôle pouvant prononcer des sanctions à l’encontre des contrevenants c’est le Ministère en sa qualité d’autorité en charge des marchés publics. Le Ministère prononce à l’encontre de toute personne extérieure aux services du maître d’ouvrage reconnu coupable de malversations ou de défaillance, une interdiction de contrôler l’exécution de tous marchés pendant une période de trois (3) ans. De même, le Ministère peut dorénavant prononcer à l’encontre de toute entreprise reconnue coupable de manœuvres frauduleuses durant la période de passation ou d’exécution du marché, une exclusion de la commande publique n’excédant pas deux (2) ans.

Par ailleurs, la responsabilité du Conseil ainsi que celles de ses membres peut être engagées dans les cas suivants[24] :

  • Omission, abstention, négligence ou tout manquement ayant, dans l’accomplissement de leur mission de supervision de la gestion des marchés, entrainé des conséquences dommageables pour l’Entreprise Publique ;
  • Agissements ayant eu pour effet l’atteinte aux principes de libre accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats, de transparence des procédures, de juste prix et de gouvernance dans la passation, l’attribution et l’exécution des marchés de l’Entreprise Publique.

Cependant, relevons que le Décret reste silencieux s’agissant des sanctions qui peuvent être prises à l’encontre des membres du Conseil le cas échéant.

Le Décret bien qu’il reprend les grands principes de la commande publique innove avec le souci d’accroitre la compétitivité des marchés passés par les Entreprises Publiques et cela est visible au travers de :

  • La réduction drastique des délais notamment en matière d’appel d’offres ouvert ;
  • L’ouverture de nouveaux types de marchés tels que l’achat direct ;
  • La clarification des procédures simplifiées de passation des marchés en l’occurrence la demande de cotation ;
  • La prééminence accordée au Conseil en ce qu’il peut désormais sanctionner en interne les procédures réputées irrégulières.

Il conviendra dans les prochains jours d’être attentif au comportement des acteurs de la mise en œuvre des marchés dans les Entreprises Publiques car leur rôle sera déterminant dans l’atteinte des objectifs du Décret.

Auteurs :

Aurélie Chazai, Avocate aux Barreaux du Cameroun et de Paris, managing partner du cabinet Chazai Wamba.

Freddy Lionel Mooh Edinguele, Juriste Collaborateur Senior au sein du Cabinet Chazai Wamba.

  1. Article 5 du Décret. ↑

  2. Article 4 du Décret. ↑

  3. Article 116 (2) du Décret. ↑

  4. L’Article 23 (2) du Code des marchés établissait que le délai de validité des cautions de soumissions devait excéder de trente jours celui des offres. Désormais les modalités de la caution de soumission sont précisées dans le dossier d’appel d’offres. En d’autre terme le Conseil fixe librement les modalités de la caution de soumission. ↑

  5. Il revient désormais au Conseil de fixer ces délais. ↑

  6. La publication se fait dans le journal des marchés tenu par l’organisme en charge de la régulation des marchés ou dans tout journal habilité à recevoir les annonces légales. ↑

  7. Article 50 (2) du Décret. ↑

  8. Article 57 (5) du Décret. ↑

  9. Rappelons que la procédure de gré à gré est admise entres autres pour des travaux dont le choix de l’entreprise s’impose par ses aptitudes particulières, pour le remplacement d’un entrepreneur défaillant, pour les besoins ne pouvant être satisfaits que par un seul prestataire ou fournisseur dans la mesure où ce dernier possède des droits exclusifs d’une licence ou dispose d’un savoir-faire unique. ↑

  10. Précisons que la demande de cotation était tout simplement évoquée dans le Code des marchés publics sans grande précision tandis que le recrutement d’un consultant n’était mentionné que dans le cadre des marchés des prestations intellectuelles toujours sans grande précision. ↑

  11. Article 27 et 28 du Décret. ↑

  12. Une offre est qualifiée de moins-disante lorsqu’elle est la moins chère en ne retenant que le prix comme critère d’évaluation tandis qu’une offre est dite mieux-disante lorsqu’elle est la plus avantageuse économiquement au regard de la qualité et du prix. ↑

  13. Article 86 du Décret. Le Code des marchés publics n’établissait pas de seuil, il se limitait à définir la nature de chaque mécanisme. ↑

  14. Article 85 du Décret. ↑

  15. Il garantit l’exécution intégrale des prestations. ↑

  16. Il s’agit d’un cautionnement garantissant la bonne exécution du marché. ↑

  17. Auparavant cette mesure ne concernait que les petites et moyennes entreprises. Le Décret a rajouté les organisations de la société civile et la possibilité de remplacer le cautionnement par un chèque. ↑

  18. En effet l’article 73 du Code des marchés publics interdit à tout titulaire de nationalité camerounaise ou étrangère d’un marché de souscrire à une assurance directe ou à une réassurance. Le Décret a supprimé ce passage et l’on peut se demander s’il est désormais possible pour le titulaire d’un marché de souscrire à une police d’assurance. Il conviendra d’être attentif à la doctrine administrative sur ce sujet. ↑

  19. Article 81 du Code des marchés publics. ↑

  20. Il s’agit de l’Agence de Régulation des Marchés Publics (ARMP) dont le décret n°2001/048 du 23 février 2001 fixe l’organisation et le fonctionnement. ↑

  21. Il s’agit du chef de service qui aura au préalable été désigné maître d’ouvrage du marché et à cet effet il devra en contrôler l’exécution. ↑

  22. Article 101 du Décret. ↑

  23. Concrètement cela revient à dire que désormais tout maitre d’ouvrage indélicat notamment un directeur général d’Entreprise Publique peut être suspendu par le Conseil. ↑

  24. Article 106 du Décret. ↑