Le 20 juin 2018, le Président de la République du Cameroun a pris un nouveau décret n°2018/366 portant Code des Marchés Publics (le « Décret »). Ce nouveau texte, qui abroge le décret n°2004/275 du 24 septembre 2004 (le « Décret de 2004 »), réforme en profondeur le système de passation, d’exécution et de contrôle des marchés publics. Rédigé en 208 articles et répartis sur sept titres contrairement au Décret de 2004 qui était rédigé en 166 articles répartis en deux livres chacun comprenant quatre titres et trois titres respectivement, il définit la typologie des marchés, les organes intervenant dans les procédures et prévoit un comité chargé de l’examen des recours des soumissionnaires.

Ce Décret exclut de son champ d’application les marchés publics relatifs aux achats passés par bons de commande administratifs dont les montants sont inférieurs à cinq millions (5.000.000) Francs CFA ; aux contrats qui ont pour objet l’acquisition ou la location des immeubles bâtis ou non bâtis ; à l’acquisition des produits pétroliers avals, destinés uniquement à l’usage des véhicules et dont l’acquisition est soumise à l’application du prix en vigueur figurant au barème des produits pétroliers publié périodiquement par les autorités compétentes ; aux marchés passés par les entreprises publiques[1]; les marchés spéciaux[2] ; les contrats de partenariat ; les travaux exécutés en régie totale[3] ; et la création, l’organisation et le fonctionnement des centrales d’achat[4].

De manière ponctuelle, cette réforme revient sur les conditions qui permettent de postuler à la commande publique, les préalables de passation des marchés publics, la programmation des marchés, la séparation des fonctions de passation, d’exécution et de contrôles des marchés, l’entière responsabilisation des maitres d’ouvrage dans le cadre de la passation et l’exécution des marchés, et le Ministre des marché publics est institué comme instance de contrôle aux pouvoirs étendus, lui conférant ainsi la position d’autorité chargée des marchés publics[5]. Ce dernier dispose de quatre commissions centrales de contrôles et peut édicter des règles régissant les marchés publics.

Compte tenu de ce qui précède, nous analyserons les nouvelles règles applicables aux marchés publics notamment : les organes en charge des marchés publics (1), la procédure de passation des marchés publics (2), l’exécution et le contrôle de l’exécution des marchés publics (3), et le contentieux et les sanctions aux atteintes des marchés publics (4).

1. LES ORGANES EN CHARGE DES MARCHES PUBLICS

Les innovations apportées par le Décret se démarquent du Décret de 2004 en ce qu’elles distinguent clairement les attributions de chaque organe des marchés publics, elles étendent leurs obligations respectives, et définissent de nouveaux organes afin de rendre plus efficace la mise en œuvre des marchés publics. Nous verrons sous ce titre l’autorité chargée des marchés publics (1.1), les organes de passation des marchés publics (1.2), les organes de contrôle des marchés publics (1.3), l’organisme chargé de la régulation des marchés publics (1.4), et l’instance chargée de l’examen des recours (1.5).

1.1 L’autorité chargée des marchés publics

L’autorité chargée des marchés publics (l’« Autorité ») est le Ministre chargé des marchés publics qui organise, veille au bon fonctionnement du système des marchés publics et peut édicter les règles y applicables. Sous le Décret de 2004, il s’agissait du Premier Ministre.

1.2 Les organes de passation des marchés publics

Les organes de passation des marchés publics sont composés du maître d’ouvrage et du maître d’ouvrage délégué (1.2.1), des structures internes de gestion administrative des marchés publics (1.2.2) et des commissions de passation des marchés publics (1.2.3).

1.2.1 Le maître d’ouvrage et le maître d’ouvrage délégué

Sous l’égide du Décret de 2004, toutes les fonctions/attributions du maître d’ouvrage[6] incombaient également au maître d’ouvrage délégué[7] sous mandat. Désormais, le Décret prévoit expressément les attributions du maître d’ouvrage pouvant faire l’objet d’une délégation au maître d’ouvrage délégué. Il s’agit des attributions suivantes : la définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles le projet concerné sera exécuté ; la réception des offres ; l’organisation et la conduite de la procédure de passation des marchés jusqu’à sa signature ; la gestion des marchés passés au nom et pour le compte du maître d’ouvrage ; les paiements aux titulaires des marchés ; la réception du projet ; et l’accomplissement de tous les actes afférents aux attributions ci-dessus mentionnées[8].

Les rapports entre le maître d’ouvrage et le maître d’ouvrage délégué sont désormais régis par une convention ou toute autre habilitation détaillant toutes les attributions pouvant faire l’objet d’une délégation au maître d’ouvrage délégué.

1.2.2 Les structures internes de gestion administrative des marchés publics 

Le Décret de 2004 ne comptait pas parmi ses organes de passation de marchés publics, les structures internes de gestion administrative des marchés publics, il s’agit donc d’une innovation du Décret.

Ces structures internes sont placées auprès du maître d’ouvrage et du maître d’ouvrage délégué pour une assistance dans l’exécution de leurs attributions relativement aux étapes suivantes : la maturation des projets ; l’élaboration des projets de dossiers de consultation en relation avec les services techniques du maître d’ouvrage délégué concerné ; la réception des offres ; la finalisation des projets de marchés et d’avenants avant souscription ; la préparation des notes de présentation des projets ; l’archivage des documents ; la transmission des documents générés lors de la passation et de l’exécution des marchés publics ; la rédaction des rapports trimestriel, semestriel et annuel sur la passation et l’exécution des marchés[9].

1.2.3 Les commissions de passation des marchés publics 

A l’instar du Décret de 2004, les commissions de passation des marchés sont des organes d’appui technique placés auprès des maîtres d’ouvrage, des maîtres d’ouvrage délégués, des gouverneurs de région et des préfets, pour la passation des marchés publics dont les montants sont au moins égaux à cinq (05) millions de Francs CFA[10], et sont créées par l’Autorité mais leurs attributions sont légèrement modifiées[11]. Le Décret consacre dorénavant trois types de commissions à savoir : (i) les commissions internes de passation des marchés placées auprès des maîtres d’ouvrage, (ii) les commissions régionales de passation des marchés placées auprès des gouverneurs de région pour les marchés relevant des crédits délégués au niveau régional, et (iii) les commissions départementales de passation des marchés placées auprès des préfets de département pour les marchés relevant des crédits délégués au niveau départemental, ainsi que pour les marchés des collectivités territoriales décentralisées ne disposant pas de commission de passation des marchés[12]. L’Autorité fixe la composition, le fonctionnement, et la désignation du Président et des membres de chaque type de commission.

1.3 Les organes de contrôle des marchés publics

Le Décret de 2004 prévoyait que les organes de contrôles étaient composés des commissions spécialisées de contrôle des marchés, de l’observateur indépendant et de l’auditeur indépendant.

Dorénavant, les organes de contrôle des marchés publics comprennent les commissions centrales de contrôle des marchés (1.3.1), l’observateur indépendant (1.3.2), les organes chargés du suivi de l’exécution des marchés publics (1.3.3), et l’organisme chargé du contrôle externe de l’exécution des marchés publics (1.3.4).

1.3.1 Les commissions centrales de contrôle des marchés

Tout comme les anciennes commissions spécialisées de contrôle des marchés instaurées par le Décret de 2004, les commissions centrales de contrôle des marchés sont des organes techniques placés auprès de l’Autorité et sont chargées du contrôle a priori des procédures de passation des marchés publics relevant de leurs compétences initiées par les maîtres d’ouvrage ou les maîtres d’ouvrage délégués.

Il est à noter que désormais, ces commissions centrales peuvent être créées par l’Autorité auprès des gouverneurs de région, pour tenir compte des montants des crédits délégués aux maîtres d’ouvrage délégués et des crédits transférés aux collectivités territoriales décentralisées ou du volume des marchés initiés par les maîtres d’ouvrage et les maîtres d’ouvrage délégués de la région concernée et relevant de la compétence d’une commission centrale de contrôle[13].

Le Décret fixe la composition, la désignation du Président et des membres, l’organisation et le fonctionnement de chaque type de commission centrale de contrôle des marchés.

1.3.2 L’observateur indépendant

Sous le Décret de 2004, l’observateur indépendant était une personne recrutée par voie d’appel d’offres par l’organisme chargé de la régulation des marchés publics afin d’assister aux séances de la commission des marchés compétente ainsi qu’aux travaux de la sous-commission, et assister aux travaux des commissions de passation des marchés et pour tous les marchés relatifs à un appel d’offres dont le montant cumulé des lots étant supérieur ou égal à trente millions (30.000.000) Francs CFA. A présent, il est appelé à assister aux travaux des commissions de passation des marchés et pour tous les marchés relatifs à un appel d’offres dont le montant cumulé des lots est supérieur ou égal à cinquante millions (50.000.000) Francs CFA.

1.3.3 Les organes chargés du suivi de l’exécution des marchés publics

Les organes chargés du suivi de l’exécution des marchés publics[14] sont constitués du maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué qui assure la coordination, et agit à travers le chef de service, l’ingénieur du marché et le maître d’œuvre, le cas échéant. Le maître d’ouvrage définit leurs attributions et coordonne leurs différentes missions dans le cadre du suivi de l’exécution des marchés.

1.3.4 L’organisme chargé du contrôle externe de l’exécution des marchés publics

L’organisme chargé du contrôle externe de l’exécution des marchés publics nouvellement créé, est exercé par le Ministère chargé des Marchés Publics (MINMAP). Il vérifie entre autres les contrôles inopinés, l’effectivité et la qualité des prestations réalisées et réceptionnées ; la signature du marché, son adéquation avec le dossier d’appel d’offres, la décision d’attribution et l’offre du cocontractant retenu, etc.[15] Le MINMAP reçoit également les acteurs concernés, ainsi que la copie de toute documentation nécessaire à la réalisation de ses missions[16].

1.4 L’organisme chargé de la régulation des marchés publics

Contrairement au Décret de 2004, les attributions de l’organisme chargé de la régulation des marchés publics sont plus étendues. Cet organisme est le surveillant et le facilitateur du système des marchés publics. De manière générale, il propose des réformes dans le cadre des marchés publics à l’Autorité, dresse régulièrement un bilan des actes de régulation qu’il communique à l’Autorité avec copie au ministre de l’administration territoriale et aux ministères de tutelle de établissements publics[17].

1.5 L’instance chargée de l’examen des recours

L’instance chargée de l’examen des recours, également un nouvel organe, est quant à elle attachée à l’organisme de régulation et a pour mission l’examen des recours des soumissionnaires qui s’estiment lésés, ainsi que la formulation de propositions de mesures appropriées à l’Autorité. Auparavant, tout soumissionnaire qui s’estimait lésé devait introduire un recours soit au maître d’ouvrage ou au maître d’ouvrage délégué, soit directement auprès de l’Autorité, en transmettant dans tous les cas une copie à l’organisme chargé de la régulation des marchés publics.

Cette instance est créée en vue d’établir une certaine transparence et impartialité dans le traitement des recours introduits par les soumissionnaires.

2. LA PASSATION DES MARCHES PUBLICS

Nous examinerons l’amélioration de la procédure de passation des marchés publics (2.1) et l’adoption de nouveaux types de marchés publics (2.2).

2.1 L’amélioration de la procédure de passation des marchés publics

Le Décret innove en fixant des modalités préalables à la passation des marchés publics, renforçant ainsi la responsabilité du maître d’ouvrage. Ce dernier est tenu de réaliser une étude préalable en vue de déterminer aussi exactement que possible, la nature, la faisabilité et l’étendue des besoins à satisfaire, dans le respect des clauses sociales et environnementales afin de promouvoir la main d’œuvre locale, le travail décent et atteindre les objectifs de développement durable[18].

Le maître d’ouvrage doit veiller, en relation avec les administrations concernées, (i) à la maturation des projets devant faire l’objet d’une inscription budgétaire, (ii) à l’élaboration du projet de plan de passation et d’exécution des marchés, (iii) à la disponibilité du financement, (iv) à la préparation des dossiers de consultation, (v) au lancement des consultations, (vi) à l’attribution des marchés, (vii) à la signature et à la notification des marchés, (viii) à la résiliation des marchés publics, (ix) à la transmission des rapports périodiques relatifs à la passation et à l’exécution des marchés au MINMAP et à l’organe chargé de la régulation des marchés publics[19].

Il ressort de ce qui précède que le Décret vise à instaurer un maximum de transparence et d’efficacité dans la procédure de passation et d’exécution des marchés publics. Raison pour laquelle les responsabilités du maître d’ouvrage sont plus étendues. Il lui est également fait obligation de s’assurer que le financement est disponible avant d’attribuer un marché à un soumissionnaire. Cette dernière mesure est prise afin d’éviter les désagréments souvent rencontrés lors de l’exécution des marchés publics en l’occurrence la suspension des travaux pour manque ou insuffisance de financement au détriment de l’Etat.

Concernant les procédures traditionnelles de passation de marchés, en l’occurrence l’appel d’offres et le gré à gré, elles sont maintenues dans le Décret moyennant quelques innovations.

En ce qui concerne l’appel d’offres restreint, le Décret réduit la période de pré-qualification à une période n’excédant pas six (06) mois[20] et s’adresse à un nombre minimal de trois (03)[21] candidats retenus à l’issue d’une procédure de pré-qualification. Le Décret introduit par ailleurs des délais de remise de candidature qui courent à compter de la date de publication de l’appel à manifestation d’intérêt qui varient entre quinze (15) et vingt et un (21) jours au plus pour les appels d’offres nationaux et entre vingt et un (21) et trente (30) jours au plus pour les appels d’offres internationaux. Ces délais peuvent être ramenés entre dix (10) jours et quinze (15) jours respectivement en cas d’urgence[22]. Désormais, ce type d’appel d’offre est obligatoire pour les marchés de prestations intellectuelles[23].

A côté des appels d’offres traditionnels, le Décret créé l’appel d’offres en deux étapes auquel le maître d’ouvrage peut faire recours, sous autorisation préalable du Ministre chargé des marchés publics, lorsqu’il souhaite baser son choix sur des critères de performance, de contrainte d’exploitation et de coût économique en lieu et place de simples spécifications techniques détaillées, et qu’il peut justifier ne pas être en mesure de définir les moyens permettant de satisfaire ses besoins et d’évaluer les solutions techniques ou financières disponibles[24].

Afin de ne plus faire face aux lenteurs de procédures, le Décret instaure un délai de vingt-quatre (24) heures pour la publication d’un appel d’offres dans le journal des marchés publics[25], contrairement au Décret de 2004 qui ne prévoyait aucun délai. Plus encore, les délais de remise des offres par les soumissionnaires ont été réduits d’une période allant de vingt-cinq (25) à cinquante (50) jours ouvrables à compter de la date de publication de l’avis d’appel d’offres dans le journal des marchés publics par l’organisme chargé de la régulation des marchés publics[26]. Ce délai peut être ramené à vingt (20) jours ouvrables pour les prestations de moindre envergure, en cas d’urgence manifeste, ou pour les demandes de cotation, et porté à quatre-vingt-dix (90) jours pour les appels d’offres internationaux pour les projets complexes ou de grande envergure[27].

Dans le cadre de la notification d’un marché à un attributaire, le Décret réduit le délai de notification de cinq (05) jours à soixante-douze (72) heures[28]. De même, le Décret réduit les délais dont dispose le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué pour la signature et la publication de la décision de l’attribution du marché à cinq (05) jours au lieu de sept (07) jours comme auparavant[29].

S’agissant de la procédure de gré à gré, le Décret la régit avec plus de précisions. De manière générale, le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué a l’obligation d’obtenir l’autorisation de l’Autorité pour passer un marché selon la procédure du gré à gré. En cas d’accord de l’Autorité, le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué procède à la consultation d’au moins trois (03) sociétés sans obligation de publicité. Ces dossiers de consultation, les offres des soumissionnaires et l’autorisation de l’Autorité sont transmis à la commission de passation des marchés pour examen. Cette commission a un délai de sept (07) jours pour formuler sa proposition d’attribution. Pour les marchés ne relevant pas de la compétence de la commission de passation des marchés, la compétence revient au maître d’ouvrage[30].

En outre, la dématérialisation des procédures des marchés prévoit entre autres un système de signature électronique.

Nous pouvons également citer d’autres innovations pertinentes relatives à la procédure de passation telles que : (i) la clarification des procédures simplifiées de consultation et (ii) l’introduction de procédures spécifiques à certains marchés.

S’agissant de la première innovation, nous pouvons citer la demande de cotation qui est une procédure simplifiée de consultation d’entreprises ou d’organismes de la société civile pour la passation de certaines lettres commandes ne nécessitant pas la proposition par le soumissionnaire d’une méthodologie d’exécution et dont la vérification de la conformité aux spécifications techniques ne requiert pas une évaluation en sous-commission d’analyse. Les prestations pouvant faire l’objet d’une demande de cotation portent entre autres sur le mobilier[31], et les critères de qualifications prévoient, le cas échéant, les justificatifs de services après-vente.

S’agissant de la deuxième innovation, il s’agit des accords-cadres, des consultants individuels et des marchés passés par appel d’offres avec concours[32].

Les accords-cadres fixent le minimum des fournitures ou prestations, susceptibles d’être commandées au cours d’une période déterminée et exécutées au fur et à mesure que les bons de commande sont émis. Les accords-cadres qui donnent lieu à des commandes subséquents sont passées avec trois (03) prestataires au moins par lot, pré-qualifiés à la suite d’un appel à candidature et sur la base de leurs références dans le domaine concerné. Les dossiers de consultation relatifs aux accords-cadres sont soumis à l’examen des commissions des marchés compétents.

Les consultants individuels sont des personnes physiques recrutées par le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué en raison de leurs compétences pour la réalisation de prestations intellectuelles ne nécessitant pas le recours à une équipe pluridisciplinaire. Le recrutement des consultants individuels relève du seuil des lettres commandes.

Enfin, les marchés passés par appel d’offres avec concours sont des marchés passés lorsque des motifs d’ordre technique, esthétique ou financier justifient des recherches particulières. La commission de passation des marchés publics coordonne ce type de marché et constitue un jury à l’effet de procéder à l’évaluation des projets soumis par les candidats. A l’issue de l’évaluation, le jury arrête le classement définitif des projets retenus et fait ses propositions à ladite commission en vue d’allouer les primes revues par le programme du concours et/ou d’attribuer le marché au concurrent retenu, selon le cas.

2.2 L’adoption de nouveaux types de marchés

Le Décret reprend les marchés classiques à savoir les marchés de travaux, de fournitures, de services et spéciaux, et adopte de nouveaux types de marchés à savoir : les marchés de conception-réalisation[33], les marchés des accords-cadres, les marchés pluriannuels et tranchés nécessaires pour la réalisation d’un projet qui ne peut être mobilisé au cours d’un seul exercice budgétaire et qui peut s’exécuter sur plusieurs phase comprenant une tranche ferme et des marchés réservés[34].

En outre, les marchés de fournitures peuvent être conclus avec des fournisseurs pour l’achat ou la prise en crédit-bail ce qui n’était pas admis auparavant.

3. l’exécution et LE contrôle des marchés publics

Nous verrons dans un premier temps les mécanismes d’exécution des marchés publics (3.1) avant d’examiner le contrôle de l’exécution des marchés (3.2).

3.1 Les mécanismes d’exécution des marchés publics

Au sens du Décret, ces mécanismes recouvrent les aspects suivants : le contenu des marchés publics, le respect des obligations d’ordre comptable, le contenu des cahiers de charges, les changements en cours d’exécution du marché, la sous-traitance, la cotraitance, les garanties, la police d’assurance et le prix des marchés publics. Dans l’ensemble, tous ces mécanismes demeurent sans changement mis à part quelques innovations apportées par le Décret.

En termes de formalisme, le Décret prévoit désormais que tout marché fait l’objet d’un document rédigé uniquement en recto. Le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué a désormais l’obligation de délivrer l’ordre de service de démarrage des prestations dans un délai de quinze (15) jours à compter de la notification du marché au titulaire ; il transmet une copie de l’ordre de service à l’organisme en charge de la régulation des marchés publics et au MINMAP dans un délai de sept (07) jours calendaires à compter de sa notification[35].

De plus, dans le cadre des obligations d’ordre comptables incombant au co-contractant de l’administration, ce dernier doit être capable de produire, à tout moment, les factures des prestations effectuées.

Le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué n’est pas exempt de l’obligation relative à la tenue d’une comptabilité à jour, il doit indiquer clairement les engagements prévus pour chaque marché au cours de l’exercice ou les budgets correspondants et les sources de financement entre autres.

En matière de sous-traitance et afin d’avoir un contrôle total sur chaque étape de la procédure, le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué détermine le pourcentage des prestations pouvant être sous-traitées, limitant ainsi le risque de voir le titulaire du marché céder tout le marché à un tiers qui parfois ne répond pas à tout ou partie des critères requis. De plus, le Décret détermine par ordre de priorité les entités étant susceptibles d’avoir recours à la sous-traitance. Il s’agit dans un premier temps des PME nationales dont 51% du capital est détenu par les nationaux, et dans un second temps en cas d’insuffisance ou de carence, les PME ou Grandes Entreprises dont 33% du capital est détenu part des nationaux.

En matière de cautionnement, les titulaires d’une lettre-commande bénéficient d’une dispense contrairement au Décret de 2004 qui réservait cette dispense aux entreprises titulaires d’un marché d’un montant maximum de trente millions (30.000.000) de Francs CFA.

S’agissant de la rémunération du co-contractant de l’administration, le prix est déterminé lors de la conclusion de marché prenant en compte : (i) les caractéristiques du prix, (ii) la variation du prix, et (iii) les modalités de révision ou d’actualisation du prix des marchés, le Décret a également apportées des innovations[36].

Les innovations pertinentes sont relatives à la variation du prix des marchés car contrairement au Décret de 2004, il est prévu une période d’actualisation qui est d’au moins six (06) mois dans le cadre des marchés à prix ferme. De même, une vérification est effectuée par l’organisme chargé de la régulation des marchés publics en collaboration avec le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué sur les modalités de révision et d’actualisation du prix des marchés, qui dispose de quinze (15) jours pour émettre son avis après réception du dossier. Cette révision ou actualisation du prix est plafonnée à 25% du montant du marché, sous peine de résiliation, sauf dérogation de l’Autorité.

3.2 Le contrôle de l’exécution des marchés publics

Le Décret instaure une nouvelle obligation de suivi de l’exécution des marchés publics et non plus uniquement de contrôle de cette exécution. De même, le nouveau Code innove en introduisant la procédure du contrôle de l’exécution en y intégrant des contrôles inopinés qui seront conduits par le MINMAP. Nous analyserons la procédure de suivi et de contrôle de l’exécution des marchés publics (3.2.1), avant d’évoquer le règlement des marchés publics (3.2.2).

3.2.1 La procédure de suivi et de contrôle de l’exécution des marchés publics

Le nouveau Code des marchés publics présente de manière chronologique le déroulement de la procédure de suivi et de contrôle de l’exécution des marchés publics, notamment les organes intervenant aux différentes étapes de cette procédure en l’occurrence le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué qui agit à travers le chef service, l’ingénieur du marché et le maître d’œuvre le cas échéant, contrairement au Décret de 2004 qui présentait laconiquement ladite procédure.

L’objectif visé est de veiller au respect des normes de qualité, de confort, de sécurité et de pérennité de l’ouvrage. A titre d’exemple, les marchés de travaux et de fournitures feront l’objet d’une maîtrise d’œuvre par une personne physique ou morale de droit privé d’un montant supérieur à des seuils qui ne sont plus fixés par le Décret mais par un texte particulier de l’Autorité[37].

En matière d’assurance, si le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué ne dispose pas de personnel qualifié pour la préparation et le suivi de l’exécution des marchés d’assurances, il peut recourir à l’expertise externe d’un spécialiste, qui dans le cas où il est appelé à exercer comme courtier, devra être agréé conformément à la réglementation en vigueur[38].

En ce qui concerne les marchés assujettis au contrôle de qualité des sols, des matériaux de construction et des études géotechniques, l’exécution de ces marchés est subordonnée à la production par l’entrepreneur d’un certificat de conformité attestant que les dits contrôles ont été régulièrement menés et se sont avérés satisfaisants[39].

Les travaux exécutés dans le cadre des marchés publics sont réceptionnés par une commission dont la composition est déterminée dans le cahier des clauses administratives particulières du marché et selon les modalités définies par les cahiers des clauses administratives générales de travaux, de fournitures, de services et de prestations intellectuelles. Cette commission vérifie, le cas échéant, l’existence des certificats de conformité et le rapport de pré-réception, avant de prononcer la réception des travaux ou la recette technique.

3.2.2 Le règlement des marchés publics

Le Décret reprend intégralement la procédure de paiement des marchés publics prévue dans le Décret de 2004, tout en apportant certains ajustements en l’occurrence sur la fixation des délais. A titre d’exemple, le co-contractant de l’administration peut, sur simple demande adressée au maître d’ouvrage ou au maître d’ouvrage délégué et sans justificatifs, obtenir une avance de démarrage de 40% sur le prix initial du marché pour les marchés de fournitures, au lieu de 30% qui était prévu auparavant.

Le versement d’acomptes ne doit pas excéder soixante (60) jours à compter de la date de transmission du projet de décompte au maître d’œuvre. Ce versement est effectué dans un délai de quatre-vingt-dix (90) jours ouvrables au lieu de trente (30) jours auparavant, à compter de la date de transmission au comptable compétent.

Enfin, l’obligation d’une mise en demeure préalable en cas de dépassement des délais contractuels dont les pénalités sont imputables au titulaire du marché a été supprimée par le Décret. De ce fait, les sanctions y relatives lui sont applicables immédiatement. De manière générale, les dispositions relatives au règlement des intérêts moratoires et des pénalités restent sans changement.

4. LE CONTENTIEUX ET LES SANCTIONS DES MARCHES PUBLICS

Nous analyserons le contentieux de la passation et de l’exécution des marchés publics (4.1) et les sanctions y applicables (4.2).

4.1 Le contentieux de la passation et de l’exécution des marchés publics

Le Décret innove en distinguant premièrement le contentieux de la passation des marchés publics, du contentieux de l’exécution des marchés publics.

La procédure du contentieux de la passation des marchés publics a été renforcée par le Décret. L’organe compétent pour connaître de ce recours est soit le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué, soit le comité d’examen de recours et non plus l’Autorité comme auparavant. En outre, la recevabilité de ce recours est uniquement basée sur un fait ou un manquement à l’encontre des dispositions du Décret. Ce recours peut s’exercer, en plus des phases traditionnellement prévues dans le Décret de 2004[40], à l’issue de la phase d’analyse des offres techniques lorsque l’ouverture des offres se fait en deux temps.

Cependant, la compétence donnée tant au maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué, qu’au comité de l’examen des recours pour connaître des recours soumis par des soumissionnaires est critiquable dans la mesure où le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué est une partie dans le processus de passation des marchés. De ce fait, il y’a de forts risques que les recours qui lui sont soumis ne soient pas objectivement traités. Il aurait été préférable de conférer cette compétence exclusivement à une instance neutre telle que le comité de l’examen des recours, afin de garantir une certaine transparence et impartialité de l’instance compétente aux soumissionnaires lésés.

Concernant la procédure du contentieux de l’exécution des marchés publics, le principal intervenant est le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué qui met en demeure le titulaire défaillant de s’exécuter dans un délai déterminé qui ne peut être inférieur à vingt et un (21) jours calendaires sauf dérogation dans le cahier des clauses administratives particulières. En cas de non-exécution par le titulaire des mesures prises par le maître d’ouvrage, celui-ci procède à la résiliation du marché.

Par ailleurs, tout candidat s’estimant lésé dans le cadre de l’exécution de son contrat peut introduire un recours juridictionnel, soit auprès du maître d’ouvrage ou du maître d’ouvrage délégué, soit auprès de l’Autorité qui prononce sans délais une décision après avis préalable du comité chargé de l’examen des recours.

Enfin, il est possible de régler les litiges par tentative de règlement amiable.

Ainsi, l’objectif visé par le législateur est de recadrer le déroulement du contentieux et de définir la marche à suivre au maître d’ouvrage, afin qu’il puisse de manière efficace, gérer la procédure du contentieux des marchés publics en respectant les délais prévus dans le Décret.

4.2 Les sanctions aux atteintes à la réglementation des marchés publics

Le Décret a procédé à un réaménagement des sanctions applicables aux atteintes à la réglementation des marchés publics, en excluant les cas de violation portant atteinte à la fortune publique[41].

Une distinction est posée entre les sanctions applicables aux acteurs du secteur privé et les acteurs du secteur public[42]. Dans l’hypothèse où un acteur du secteur privé violerait les dispositions du Décret, il lui sera appliqué des sanctions telles que : la confiscation des garanties constituées dans le cadre des procédures d’appel d’offres, l’exclusion de la commande publique pour une durée n’excédant pas deux (02) ans, et/ou le retrait de son certificat de catégorisation.

En ce qui concerne un acteur du secteur public, la sanction qui lui est applicable est l’interdiction d’intervenir dans la passation et le suivi de l’exécution des marchés publics pendant une période n’excédant pas deux (02) ans.

Dans le cadre de l’attribution des marchés publics, tout marché effectué en violation de la réglementation ou en marge de la bonne gouvernance, peut faire l’objet d’une annulation par l’Autorité.

Le Décret par ailleurs établit des principes d’éthique applicables à tous les acteurs intervenant dans le cadre de la passation, de l’exécution, du contrôle et de la régulation des marchés publics. Ces acteurs sont obligatoirement soumis aux règlements interdisant les actes de corruption, les manœuvres frauduleuses, les pratiques collusoires, coercitives ou obstructives, les conflits d’intérêts et les complicités. Ces principes d’éthique et de transparence ont été intégrés par le Décret afin de radicaliser la responsabilité de chaque acteur ou partie intervenant dans le cadre des marchés publics, et de mettre en place des mécanismes rendant la mise en œuvre des marchés publics plus efficace.

La date d’entrée en vigueur du Décret est prévue pour le mois de janvier 2019. Dès son entrée en vigueur, toutes les dispositions antérieures à son adoption seront abrogées notamment : le Décret de 2004 ; le décret n°2012/074 du 08 mars 2012 portant création, organisation et fonctionnement des Commissions des Marchés Publics ; le décret n°2013/271 du 05 août 2013 modifiant et complétant certaines dispositions du décret du 08 mars 2012 ; et les dispositions contraires du décret n°2012/075 du 08 mars 2012 portant organisation du MINMAP.

Soulignons que, le Ministre des marchés publics a adopté une lettre circulaire n°0005/LC/MINMAP/CAB du 03 juillet 2018 précisant les mesures transitoires à observer suite à la signature et à la publication du Décret, qui tire son fondement des dispositions de l’article 206[43] du Décret et d’autres contraintes et formalités visant à appliquer la nouvelle architecture des marchés publics. Ces mesures concernent (i) la passation des marchés, (ii) le contrôle de l’activité de passation et la gestion des recours, (iii) la situation des commissions actuelles de passation des marchés, et (iv) l’exécution et le contrôle de l’exécution des marchés publics.

Nous pouvons citer certaines de ces mesures transitoires : (i) pour les consultations déjà lancées mais dont les offres n’ont pas encore été ouvertes, des additifs seront signés par le Ministre chargé des marchés publics, (ii) les dossiers d’appel d’offres reçus des collectivités territoriales décentralisées et non encore lancés devront être retournés aux magistrats municipaux concernés qui les passeront en s’appuyant sur leurs commissions internes et sans limitation de seuils, (iii) les procédures de gré à gré pour lesquelles une autorisation de l’Autorité avait déjà été accordée et dont les dossiers étaient attendus au niveau des commissions centrales de passation devront se poursuivre au niveau du maître d’ouvrage ou maître d’ouvrage délégué, ou encore (iv) en attendant la mise en place effective des commissions centrales de contrôle, les commissions centrales de passation des marchés actuelles, exercent dans le strict respect des dispositions du Décret.

Le Décret bien qu’il reprend intégralement les grands principes de la procédure de passation, de l’exécution et du contrôle des marchés publics, innove au travers notamment de :

  • La séparation des fonctions, de nouveaux mécanismes de passation, d’exécution et de contrôles des marchés et la création de nouveaux organes ;
  • Les études préalables de passations des marchés, ainsi que la programmation des marchés ;
  • L’adoption des principes d’éthique et de transparence ;
  • Le recadrage des procédures contentieuses et les nouvelles sanctions applicables aux acteurs intervenant dans le cadre des marchés publics.

Ces mesures sont louables et il convient d’espérer que les acteurs de ce secteur mettront efficacement en œuvre ces nouvelles dispositions.

Auteurs :

Aurélie Chazai, avocate aux Barreaux du Cameroun et de Paris, managing partner du cabinet Chazai Wamba.

Vanina FONGA NGANGUEU, Juriste collaborateur senior au sein du cabinet Chazai Wamba.

  1. Les marchés des entreprises publiques font désormais l’objet d’un nouveau décret n°2018/355 pris en date du 12 juin 2018. ↑

  2. Article 71 du Décret : il s’agit essentiellement des marchés relatifs à la défense nationale, à la sécurité et aux intérêts stratégiques de l’Etat, et sont passés après autorisation préalable du Président de la République. ↑

  3. Article 4 (3) du Décret. ↑

  4. Article 7 (4) du Décret. ↑

  5. Article 50 du Décret : il ne s’agit plus du Premier Ministre comme prévu dans le Décret de 2004. ↑

  6. Le Décret définit le maître d’ouvrage comme étant une personne physique placée à la tête d’un département ministériel ou assimilé. Une personne physique de droit privé bénéficiant d’un concours financier ou d’une garantie financière provenant de ressources publiques est également considérée comme maître d’ouvrage dorénavant. ↑

  7. Outre les délégués régionaux ou départementaux des administrations publiques, et des établissements publics bénéficiaires des prestations, l’on compte à présent parmi les maîtres d’ouvrage délégués : les chefs des missions diplomatiques du Cameroun à l’étranger, les responsables des centrales d’achat de mise à disposition pour les commandes groupées et les achats centralisés, ainsi que les chefs de cellule des projets bénéficiant d’un financement extérieur. ↑

  8. Article 7 (1) du Décret. ↑

  9. Article 8 du Décret. ↑

  10. Article 9 du Décret. ↑

  11. Article 10 du Décret. ↑

  12. Article 10 (a, b et c) du Décret. ↑

  13. Article 24 (2) du Décret. ↑

  14. Article 43 du Décret. ↑

  15. Article 47 du Décret. ↑

  16. Article 47 (2) du Décret. ↑

  17. Article 48 du Décret. Les attributions et les modalités de fonctionnement de cet organisme sont fixées par un texte particulier. ↑

  18. Article 55 du Décret et suivants. ↑

  19. Article 6 du Décret. ↑

  20. Article 76 (2) du Décret. ↑

  21. Article 76 (4) du Décret. ↑

  22. Article 77 (1 et 2) du Décret. ↑

  23. Article 78 (1) du Décret. ↑

  24. Articles 83 et 84 du Décret. ↑

  25. Article 88 du Décret. ↑

  26. Article 89 du Décret. Le Décret de 2004 prévoyait des délais allant de 30 à 60 jours. ↑

  27. Article 89 (2) du Décret. ↑

  28. Article 101 (1) du Décret. ↑

  29. Article 101 (2) du Décret. ↑

  30. Articles 108 à 111 du Décret. ↑

  31. Article 112 (2) du Décret. Précisons que la demande de cotation était mentionnée dans le Décret de 2004 sans grande précision. ↑

  32. Articles 112 à 121 du Décret. ↑

  33. C’est un marché de travaux qui permet au maître d’ouvrage de confier à un groupement d’opérateurs économiques une mission portant à la fois sur la réalisation des études et l’exécution des travaux. ↑

  34. Il s’agit des marchés réservés à des artisans, petites et moyennes entreprises etc. ↑

  35. Article 123 du Décret. ↑

  36. Article 144 et suivants du Décret. ↑

  37. Article 151 du Décret. ↑

  38. Il s’agit ici des lois et réglementations applicables au marché des assurances. ↑

  39. Ces contrôles sont effectués en application des dispositions de la loi n° 99/017 du 22 décembre 1999 et ses textes subséquents, régissant le contrôle de qualité des sols, des matériaux de construction et les études géotechniques. ↑

  40. Il s’agit de (i) la phase de pré-qualification, (ii) entre la publication de l’avis d’appel d’offres et l’ouverture des plis, (iii) à l’ouverture des plis et (iv) entre la publication des résultats et la notification du marché. ↑

  41. Le Décret fait un renvoi à l’article 185 du code pénal camerounais qui dispose qu’est puni d’un emprisonnement de six (06) jours à trois (03) mois ou d’une amende de mille (1000) à cinquante mille (50.000) Francs CFA, celui qui trouble le fonctionnement d’un service public auquel il est étranger. ↑

  42. Ces sanctions sont prises sans préjudices des sanctions prévues par les lois et règlements en vigueur, et celles prévues par d’autres corps de contrôle. ↑

  43. Cet article dispose que les consultations en cours restent régies par les procédures applicables au moment de leur lancement, et les marchés en cours d’exécution font le cas échéant, l’objet d’avenant pour se conformer aux dispositions du Décret. ↑